Wanneer moet je twijfelen aan wilsbekwaamheid?

Alzheimer bedreigt notaris

Bron: Notariaat Magazine nummer 2, februari 2008

Bij twijfel niet passeren. Maar wanneer moet je als notaris twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt? Het ‘stappenplan’ biedt niet altijd voldoende houvast. En wat kun je doen tegen ‘shopping’?

‘Dit boek moest geschreven worden, omdat het een van de laatste dingen is die ik nog voor mijn vader kan doen…’ En omdat ‘notarissen, accountants en andere beroepsgroepen die beroepshalve te maken krijgen met alzheimerpatiënten en andere dementerenden nooit belangrijke beslissingen mogen nemen zonder de wilsbekwaamheid te laten toetsen door een medisch specialist of een andere arts met een expertise in dementieziekten ...’ 
Zo beëindigt sportjournalist Philip Kooke Ik laat je nooit in de steek. Hoe mijn vader alzheimer kreeg en veranderde van patiënt in prooi (Nieuw Amsterdam Uitgevers, Amsterdam 2007). In het boek verhaalt Kooke over zijn vader die alzheimer krijgt en in het geheim trouwt met ‘Magda’, een Poolse vrouw die al langer in Nederland woont. In de huwelijkse voorwaarden staat dat het hele vermogen van vader Phil naar Magda gaat als hij eerder overlijdt dan zijn veel jongere echtgenote. Maar, zo schrijft Philip Kooke: ‘Mocht Magda eerder overlijden, dan gaat al haar vermogen vreemd genoeg niet naar pa. Kortom, we zijn in het geheim onterfd. Omdat mijn vader onlangs zijn familiebedrijf heeft verkocht, gaat het hier niet om een zeer bescheiden vermogen.’

Waarschuwing
Philip Kooke en zijn twee broers dienen tegen de betrokken notaris, hier ‘Wielinga’ genaamd, een klacht in bij de tuchtrechter. Kooke beschrijft hoe de procedure verloopt, wat het verweer van Wielinga inhoudt en hoe de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam op 8 februari 2007 luidt. Volgens het hof heeft de kamer van toezicht terecht een waarschuwing opgelegd aan de inmiddels gedefungeerde notaris (LJN AZ8646). De notaris was wegens vakantie niet bereikbaar voor commentaar.
Wielinga heeft in de procedure toegegeven dat hij door de zonen gewaarschuwd was dat vader Kooke leed aan alzheimer. Maar de huisaccountant van Kooke had hem verteld dat het paar wilde trouwen en dat Kooke wilsbekwaam was. Wielinga overlegt nog even met een kantoorgenoot en passeert de huwelijkse voorwaarden. Hij was – zegt hij later tegen de tuchtrechter – steeds doordrongen van de kwetsbare positie waarin vader Kooke verkeerde. De invloed van zijn ziekte was merkbaar voor Wielinga. Toch was het duidelijk wat Kooke sr. wilde en bestond er geen enkele reden om medisch advies te vragen, houdt Wielinga de tuchtrechter voor. Als hem wordt gevraagd hoe hij de wilsbekwaamheid van Kooke heeft beoordeeld, komt de beklaagde notaris volgens auteur Philip Kooke niet verder dan: ‘Ik heb alle factoren gewogen, meer kan ik niet zeggen wegens mijn geheimhoudingsplicht.’ Als het hof aandringt, stelt Wielinga voor een en ander uit te leggen in afwezigheid van de klagers. Het hof wijst dat van de hand.
Zijn onnodige zwijgzaamheid (zie Notariaat Magazine januari 2008, p. 25) komt Wielinga te staan op een waarschuwing. Onder deze concrete omstandigheden had hij om medisch advies moeten vragen.

'Grievend lichtzinnig'
‘Deze notaris heeft het helemaal fout gedaan,’ zegt Philip Kooke tegen Notariaat Magazine. ‘Hij had mijn vader een jaar lang niet gezien en heeft alles telefonisch voorbereid. Toen mijn vader op zijn kantoor kwam, lagen de akten al klaar. Hij heeft deze alleen maar aan hem voorgelezen. Ik vind die werkwijze grievend lichtzinnig.’
Kooke heeft een klacht ingediend om op te komen voor zijn vader, die een ‘zielsverwant’ van hem is. De vader leeft nog altijd, ‘volledig in de mist’. Toen Philip Kooke Magda om opheldering vroeg over de huwelijkse voorwaarden zei Magda dat zij toch aan haar toekomst moest denken. Verder vindt Magda vanuit haar Pools-katholieke achtergrond dat de zonen zich veel meer om hun vader hadden moeten bekommeren.

Geheim huwelijk De vader van sportjournalist Philip Kooke trouwt in het geheim met de – veel jongere – vriendin die voor hem zorgt. De huwelijkse voorwaarden komen erop neer dat de kinderen worden onterfd. Moeten notarissen verplicht worden de kinderen van een alzheimerpatiënt te informeren over zulke ingrijpende besluiten? Eveline Heitink van de Stichting Alzheimer Nederland is er geen voorstander van. Want in principe moet iedereen die op dit punt wilsbekwaam is zelf een beslissing kunnen nemen. Zonder dat anderen daarvan op de hoogte worden gebracht. ‘Dat valt onder de privacy van de mensen en onder het beroepsgeheim van de notaris. Bovendien getuigt het van weinig respect voor iemands recht op zelfbeschikking om vertrouwelijke gegevens door te spelen aan de kinderen. Je kunt als notaris nooit precies weten of je alle kinderen hebt geïnformeerd of dat je er een kind bij betrekt met wie de patiënt geen contact meer heeft.’

Philip Kooke: ‘De tuchtklacht was geen opstapje naar een claim. We hebben Magda een schikking aangeboden, maar zij heeft dat voorstel afgewezen. Wij hopen dat wij het alsnog met Magda eens kunnen worden, zodat wij geen procedure hoeven te beginnen. We hebben juridisch advies ingewonnen. Enkele jaren geleden heeft de rechter een streep gezet door een samenlevingscontract van een steenrijke alleenstaande mevrouw van 91 jaar met haar huishoudster van 65. De huishoudster erfde miljoenen, maar heeft alles tot de laatste cent moeten terugbetalen. Die zaak is niet identiek aan de onze, maar geeft wel aan dat een civiele claim kansrijk is.’

Publiek onbegrip
‘Voor mij brengt de zaak-Kooke niets nieuws. Dat wil zeggen dat de notaris in sommige gevallen extra zorgvuldig moet zijn met het beoordelen van de wilsbekwaamheid,’ zegt Robert Wisse, secretaris praktijkuitoefening van de KNB. ‘De uitspraak van het hof over deze zaak is wat dit betreft in lijn met eerdere uitspraken. De publiciteit over het boek heeft wel gezorgd voor meer reacties. Wij hebben meer vragen van mensen gekregen; ze zijn meer oplettend. Notarissen waren dat al, na het artikel in het Notariaat Magazine van augustus 2005. Uit de reacties blijkt dat het publiek de rol van de notaris niet altijd goed begrijpt. Mensen weten niet dat de notaris een ministerieplicht heeft en dus moet doen wat de cliënt vraagt. Tenzij er een grond is om de diensten te weigeren.’ 
Een goede weigeringsgrond is uiteraard de wilsonbekwaamheid van de cliënt. In de praktijk worstelt de notaris daar soms mee. Vooral omdat alzheimerpatiënten het ene moment helder kunnen zijn en het andere niet, terwijl zij de gevolgen van sommige besluiten wel en andere juist niet kunnen overzien. In WPNR 6630 (13-20 augustus 2005) beschreven de hoogleraar neuromyologie Frans Jennekens en zijn vrouw, klinisch neuropsycholoog Aag Jennekens-Schinkel, de zaak van hun overbuurvrouw aan de Utrechtse Plompetorengracht. Zij was een vermogende, alleenstaande, kinderloze, aan alzheimer lijdende, oude vrouw, die tijdens haar leven nooit enige blijk had gegeven van liefde voor de eigen sekse, maar ongeveer anderhalf jaar voor haar overlijden een geregistreerd partnerschap bleek te hebben met haar huishoudster. De rechter heeft een streep gehaald door het partnerschap en de vier testamenten. De zaak kortom, waaraan Philip Kooke hierboven refereert.

Beoordeling lastig
De vaste notaris van de vermogende oude vrouw – laten we haar Gré Scherpenhuijsen noemen – maakt in 1991 een testament op bij haar notaris. Twee jaar later ontvangt deze notaris het concept van een nieuw testament, dat door Scherpenhuijsen is ondertekend. Een kantoorgenoot van de vaste notaris zoekt de vrouw thuis op. Nog voordat de notarissen van dit kantoor hun diensten hebben kunnen aanbieden of weigeren, verbreekt Scherpenhuijsen het contact. Een derde notaris, van een ander kantoor, passeert het testament wel. Bij de voorbespreking en het passeren is de huishoudelijke hulp van Gré Scherpenhuijsen aanwezig. De notarissen spreken niet met Gré alléén. Een vierde notaris van een volgend kantoor doet dat wel, als het testament opnieuw gewijzigd moet worden. Hij verleent na overleg met een kantoorgenoot geen medewerking.
Voor de derde wijziging van het testament gaan de huishoudster en haar zoon naar een volgend notariskantoor. Daar bekruipt de kandidaat-notaris een onplezierig gevoel over de relatie van de huishoudster met Gré. De kandidaat geeft de zaak over aan de notaris van zijn kantoor. Deze krijgt in een tête-à-tête de indruk dat mevrouw Scherpenhuijsen de verschillen tussen het oude en het nieuwe testament begrijpt. Hij passeert de akte.
Het echtpaar Jennekens schrijft: ‘Samenvattend: de notarissen die zich het meest verdiepen in de geestelijke toestand van (Gré Scherpenhuijsen) komen tot de conclusie dat zij niet voldoende wilsbekwaam is. Twee andere notarissen volstaan met een meer routinematige aanpak, bemerken niets van dementie en verlenen wel medewerking.’ Verder schrijven Frans en Aag Jennekens: ‘Wilsbekwaamheid is een verstandelijk vermogen dat niet alleen afhankelijk is van geestelijke functies, maar ook van omgevingsfactoren. De mate van wilsonbekwaamheid is niet eenvoudig meetbaar; gevalideerde tests zijn niet beschikbaar. Het beoordelen ervan vergt deskundigheid en zorgvuldigheid, zeker wanneer het personen betreft met de geestesstoornis zoals dementering. (...) Als artsen voor zorgvuldig handelen ten aanzien van problemen aangaande wils(on)bekwaamheid een door deskundigen ontwikkelde leidraad nodig hebben, dan valt niet in te zien dat notarissen een dergelijke explicitering van de beoordelingsprocedure niet nodig hebben.’

Leidraad
Het appel is niet aan dovemansoren gericht. Op 1 mei 2006 treedt een Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (http://www.notaris.nl/page.asp?id=878#E) in werking. Notarissen die zich niet aan deze leidraad houden, handelen onzorgvuldig. Volgens stap 1 hoort de notaris de wilsbekwaamheid van de cliënt uitgebreider te onderzoeken en te overleggen met ten minste twee kantoorgenoten ‘indien daartoe aanleiding bestaat’. Dan volgt een lijst van indicatoren die de notariële wenkbrauwen kunnen doen fronsen. Eén van die indicatoren is lijden aan de ziekte van Alzheimer. Je moet dan wel weten dat de cliënt daaraan lijdt. Stap 4 is een gesprek onder vier ogen, waarin de cliënt voldoende gelegenheid krijgt om kennis te nemen van de mogelijkheden om zijn wensen of belangen te regelen. De notaris moet de cliënt bij voorkeur bezoeken in de eigen woonomgeving of het gesprek anders voeren in een rustige omgeving. De leidraad kan notarissen niet behoeden voor een tuchtrechtelijke tik op de vingers, zo blijkt uit de zaak-Kooke. Tot groot ongenoegen van onder anderen drie Nijmeegse notarissen. Begin dit jaar vroegen zij zich in Notariaat Magazine (januari 2008, p. 9) af hoe ver de voorlichting aan de cliënt moet gaan wanneer je doet wat het stappenplan voorschrijft, maar verzuimd hebt de cliënt geriatrisch te laten onderzoeken.
Maarten de Wit: ‘Je mag dus niets meer doen zonder de verklaring dat de patiënt ondanks zijn ziekte in staat is zijn wil te bepalen. Maar zo’n verklaring is vrijwel niet te krijgen. Artsen willen hun vingers er niet aan branden. Moet je dan, net als artsen, bij twijfel afzien van de behandeling…?’
Cees Gips: ‘Je mag als notaris je diensten niet weigeren. Bovendien: wanneer moet je aan iemands geestelijke vermogens twijfelen?’
De notarissen wijzen daarbij overigens op een uitspraak die het gerechtshof Amsterdam deed op 3 november 2005 (LJN AU5948). Daarbij kreeg de notaris een waarschuwing omdat hij had meegewerkt aan de overdracht van een woning aan de dochter van een vrouw, die de woning een halfjaar eerder had geërfd na het overlijden van haar man. De notaris bedacht de constructie die zeer voordelig is voor de dochter en waarbij de moeder nagenoeg haar hele vermogen kwijtraakte. Volgens het hof had de notaris de vrouw uitvoerig op de financiële en fiscale consequenties van de beoogde constructie moeten wijzen en de vrouw het voorstel schriftelijk moeten toesturen en laten ondertekenen. Omdat de man in zijn testament te kennen had gegeven zijn vrouw verzorgd te willen achterlaten had de notaris moeten doorvragen. Anders dan de Nijmeegse notarissen denken, bestond er volgens het hof in dit geval géén aanleiding om een geriatrisch onderzoek in te stellen.

Wel of geen advies?
In het tijdperk vóór het stappenplan deed de Amsterdamse notaris Saskia Laseur nog familiezaken. Het gebeurde haar wel eens dat zij twijfelde aan de wilsbekwaamheid van cliënten. Omdat haar schoonmoeder arts was met geriatrische deskundigheid kon Laseur bij haar terecht voor advies. ‘Als ik het gevoel had dat het niet pluis was, trok ik er gewoon meer tijd voor uit en liet de cliënt later een keer terugkomen. Dan stelde ik allerlei vragen en toetste of de antwoorden consistent waren met die uit het eerste gesprek.’
De aanbeveling van Kooke om bij twijfel niet te passeren maar deskundig advies in te winnen, is goed uitvoerbaar als je zo’n schoonmoeder hebt. Maar wat als artsen hun vingers inderdaad niet willen branden aan een advies over de wilsbekwaamheid? De Utrechtse notaris Nick van Buitenen, die op de radio discussieerde over Philip Kooke’s boek, onderschrijft die klacht. Maar ook Eveline Heitink van de Stichting Alzheimer Nederland herkent de problemen om aan een medisch advies te komen.
Juridisch adviseur van de KNMG en hoogleraar gezondheidsrecht Johan Legemaate heeft de indruk dat deze klachten berusten op een misverstand en dat notarissen advies inwinnen bij de behandelend arts. ‘Artsen zijn wel degelijk bereid een verklaring af te geven over de wilsbekwaamheid. Maar volgens de beroepsregels mag de behandelend arts daarover geen uitspraken doen. Als de arts namelijk concludeert dat zijn patiënt wilsonbekwaam is, kan de patiënt hem dat kwalijk nemen. En dat gaat ten koste van de vertrouwensrelatie die je als arts met jouw patiënt nodig hebt.’

Twijfelen
Eveline Heitink, die overleg voert met de KNB, voelt er weinig voor om notarissen voortaan te verplichten deskundig advies in te winnen over de wilsbekwaamheid, voordat zij een akte passeren waarbij een alzheimerpatiënt betrokken is. ‘Ik heb hier vooral bedenkingen bij omdat het erg moeilijk is om aan een medisch advies te komen. Het gevolg is dat mensen met dementie óf erg lang moeten zoeken óf helemaal geen advies krijgen. En dan kunnen zij geen testament meer laten passeren bij de notaris.’
De verplichte inschakeling van een deskundige lijkt dan haar doel voorbij te schieten, terwijl mensen met dementie er de dupe van dreigen te worden. Verder jaagt zo’n onderzoek de kosten van een testament flink omhoog.
Heitink: ‘Sommige alzheimerpatiënten hebben weinig geld. Dit zou dus een extra drempel kunnen opwerpen.’
Het alternatief is dat de notaris alleen deskundig advies inwint als hij reden heeft om aan de wilsbekwaamheid te twijfelen. ‘Maar wanneer moet je twijfelen?,’ zegt Nick van Buitenen.
‘Op het indicatorenlijstje van de KNB staan punten die op zichzelf beschouwd nog geen reden zijn voor wantrouwen. Bij meer punten in één geval, wordt het al duidelijker. Maar het blijft mogelijk dat de patiënt tijdens zijn geestesziekte bij de notaris weet te pieken en daar een gewone indruk maakt. Waterdicht kan het systeem dus nooit zijn. Tenzij er een registratie is van alle bekende alzheimer-patiënten, maar dat lijkt me op andere gronden zeer onwenselijk.’
‘Wanneer moet je twijfelen? Dat is inderdaad een lastig punt,’ beaamt Johan Legemaate. ‘Het is moeilijk om aan de hand van uitlatingen aan te geven of de cliënt de gevolgen van zijn besluit kan overzien.’
Al is het echtpaar Jennekens redelijk positief over het stappenplan, dáárvoor biedt het in hun ogen inderdaad onvoldoende houvast. Zij pleiten daarom voor een denktank, die de criteria moet uitwerken waarmee een notaris kan vaststellen of de cliënt wilsbekwaam is. ‘Het zou een soort schema moeten worden dat lijkt op wat artsen hanteren voor euthanasie. In de denktank zouden experts op het gebied van dementie en wilsbekwaamheid zitting moeten nemen.’

Shoppen
Volgens Aag en Frans Jennekens ontbreekt er nóg iets aan het stappenplan. ‘Er is niets afgesproken over shopping.’ Mensen met minder goede bedoelingen kunnen dus naar een notaris blijven zoeken die wél doet wat zij willen.’ Hoe het notariaat dat kan voorkomen, vindt het echtpaar Jennekens moeilijk om aan te geven. Misschien leidt het tot verbetering als notarissen allemaal één lijn trekken aan de hand van de criteria om de wilsbekwaamheid vast te stellen.
Ook Robert Wisse van de KNB heeft geen pasklaar antwoord: ‘De kwestie lijkt een beetje op de vastgoedfraude. Elke notaris moet zelf mogelijke gevallen van vastgoedfraude herkennen en zorgvuldig handelen, zodat shoppen geen zin zou moeten hebben. Bovendien zijn notarissen zich net als bij vastgoedfraude meer bewust van de problemen bij wilsbekwaamheid en wat dit betreft oplettender. In 2003 kon je als notaris nog zeggen: ik weet van niets. Daar kom je nu niet meer mee weg. Datzelfde geldt voor de alzheimerproblematiek.’

Tekst: Lex van Almelo