Bron: Notariaat Magazine nummer 5, mei 2006
Link: direct naar 'Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid' (aansluitend aan dit artikel)

In augustus vorig jaar verscheen in WPNR nr. 6630 het artikel "De dementerende persoon, het testament en de notaris" van de hand van prof. emeritus dr. F.G.I. Jennekens en dr. A. Jennekens-Schinkel. In het artikel werd gesteld dat het notarissen aan bijzondere deskundigheid ontbreekt om op juiste wijze de wil van (mogelijk dementerende) cliënten te beoordelen bij het voorbereiden en passeren van een notariële akte, bijvoorbeeld een testament. Er zou een leidraad/protocol moeten komen waarmee de notaris beter in staat moet zijn om de wil van een (mogelijk dementerende) cliënt te beoordelen.

De stichting Alzheimer Nederland berichtte in Notariaat Magazine nr. 8 van augustus 2005, dat zij steeds vaker melding krijgt over dementerenden die door familie of anderen zouden worden 'bestolen'. Er zouden testamenten worden opgesteld zonder dat de (dementerende) testateur goed weet wat de gevolgen (zouden kunnen) zijn. Ook andere media berichtte over de kans op misbruik van ouderen bij het opstellen van testamenten en het gebruik van volmachten.

In overleg met prof. emeritus dr. F.G.I. Jennekens, het kwaliteitsinstituut voor de gezondheidszorg CBO, de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst en de stichting Alzheimer Nederland is een protocol voor de beoordeling van wilsbekwaamheid door notarissen opgesteld. De richtlijn die artsen momenteel gebruiken voor de beoordeling van wilsbekwaamheid is aangepast voor gebruik in de notariële praktijk. Het is een leidraad, geen voorgeschreven richtlijn. De notaris heeft hiermee een stappenplan om de wilsbekwaamheid van cliënten in voorkomende gevallen beter te kunnen beoordelen. Het kan de notaris helpen om zijn functie als notaris goed uit te oefenen en kan cliënten helpen zich ervan te overtuigen dat de notaris zijn werk goed heeft gedaan.

Hieronder treft u eerst een aantal relevante uitspraken aan van zaken waarbij de notaris op grond van de concrete omstandigheden de wil van de cliënt nader diende te onderzoeken. Het protocol kunt u in voorkomende gevallen gebruiken in uw dagelijkse praktijk en is ook beschikbaar op het KNB-Intranet.

• Zorgplicht van notaris jegens een persoon op leeftijd bij de overdracht van diens woning.
  Hof Amsterdam, 3 november 2005, nr. 135/2005 (LJN nr. AU5948).
  Waarschuwing.

Ongeveer een half jaar na het overlijden van haar vader neemt zijn dochter contact op met de notaris, die destijds zijn testament passeerde, over het voornemen van moeder om haar woning aan de dochter over te dragen. Het testament van vader hield een ouderlijke boedelverdeling ter verzorging van zijn echtgenote in.
De notaris informeert de dochter over een aantal mogelijkheden om dit te regelen en de fiscale consequenties daarvan. Van de desbetreffende brief zendt hij een kopie aan de moeder. De notaris bezoekt moeder kort daarna en heeft uitvoerig met haar gesproken over de constructie en de gevolgen ervan. Zij heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven haar dochter te willen bevoordelen boven haar zoon.
Vervolgens is de woning door moeder in eigendom overgedragen. Moeder verstrekte aan de dochter en haar partner ter financiering een renteloze lening onder hypothecaire zekerheid en sloot een huurovereenkomst met hen voor haar voortgezet gebruik van de woning.
De kamer van toezicht te Zutphen overweegt naar aanleiding van de klacht van moeder en zoon dat de notaris, gezien de nadelige gevolgen van de constructie voor met name de inkomenspositie van moeder, een extra informatieplicht had. De kamer merkt op dat, gezien de onevenwichtige verhouding die door de constructie tussen de financiële situatie van de moeder en de dochter zou ontstaan, het niet goed te duiden is waarom de notaris voor de dochter de constructie en de consequenties ervan vanuit haar invalshoek schriftelijk heeft vastgelegd en bij de moeder heeft volstaan met een mondelinge toelichting.
Het feit dat de notaris dit achterwege heeft gelaten is evenwel van onvoldoende gewicht om als tuchtrechtelijk laakbaar nalaten aan te merken. Nadat moeder door de notaris was gewezen op de consequenties van de constructie, was vervolgens de keuze aan moeder. Het behoort niet tot de taak van de notaris om te proberen haar op andere gedachten te brengen, aldus de kamer.
Naar aanleiding van het verwijt van klagers dat de notaris geen geriatrisch onderzoek heeft laten doen, heeft de notaris aangevoerd dat bij hem geen enkele twijfel is ontstaan over de geestelijke vermogens van moeder. De kamer is met de notaris van oordeel dat er in dat geval geen aanleiding voor de notaris bestaat om daar nader onderzoek naar te doen.
De kamer oordeelt deze klachten ongegrond.
Het hof overweegt, gezien de inhoud van het testament van vader, dat het de wens van erflater was zijn echtgenote verzorgd achter te laten. Dit heeft als gevolg dat de notaris diende te effectueren hetgeen de erflater voor ogen had. In de onderhavige zaak is dit niet het geval geweest.
De notaris heeft bij het ontwerpen van de constructie ter bevoordeling van de dochter voornamelijk het belang van deze dochter gediend en is daarbij voorbijgegaan aan de belangen van moeder. Het had op de weg van de notaris gelegen haar, voorafgaand aan de overdracht van haar woning cum annexis aan de dochter, uitvoerig op de financiële en fiscale consequenties van de beoogde constructie te wijzen, mede aan de hand van de financiële gegevens van moeder. Bovendien had de notaris haar het constructievoorstel schriftelijk dienen te doen toekomen en haar desgewenst voor akkoord te laten tekenen, gelet op de ingrijpende wijzigingen in haar bestaan. Dit geldt temeer nu zij een aanmerkelijke leeftijd heeft. In een dergelijk geval heeft de notaris een zekere zorgplicht jegens haar, nu de notaris de auctor intellectualis is geweest van de constructie waarbij moeder nagenoeg haar hele vermogen is kwijt geraakt. De notaris had door dienen te vragen, gelet op de wens van de erflater om zijn echtgenote verzorgd achter te laten. Een enkele verwijzing naar de brief, gericht aan de dochter, voldoet dienaangaande niet. Dit klachtonderdeel is dan ook terecht voorgesteld, aldus het hof.
Het hof oordeelt dat de notaris in voege als voormeld bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden onzorgvuldig heeft gehandeld en dat deze tekortkoming dusdanig verwijtbaar is dat de maatregel van waarschuwing op zijn plaats is.
Met betrekking tot het verwijt dat de notaris heeft nagelaten om een geriatrisch onderzoek te laten instellen oordeelt het hof, evenals de kamer, dat er geen reden is geweest voor de notaris om een geriatrisch onderzoek te laten doen. (bew. HMS)

• De notaris dient er zorg voor te dragen dat partijen kennis hebben van de volledige inhoud van het stuk dat zij tekenen. Ook als zij geen concept wensen te ontvangen.
  Kamer van toezicht te Amsterdam, 18 augustus 2005, nr. K 43/04.
  Klacht gedeeltelijk gegrond. Geen maatregel.

  Na een uitgebreid gesprek bestond bij de notaris geen enkele twijfel over de geestelijke vermogens van de schenkster. De kamer oordeelt: "Er is geen grond om aan te nemen dat de notaris tijdens het gesprek dat hij met moeder (…) heeft gehad signalen heeft ontvangen dat zij de strekking van haar wensen niet zou onderkennen. Het feit dat zij op zichzelf woonde en niet in een verpleeghuis, mocht een indicatie voor de notaris zijn dat zij nog de beschikking had over haar geestelijke vermogens. Wel diende de notaris bedacht te zijn op misbruik van omstandigheden, nu hij was benaderd door de begunstigde van de schenking. De redengeving van moeder (…) voor de schenking - namelijk het gelijktrekken van de financiële positie van beide zoons - is echter dermate plausibel dat de notaris het ervoor mocht houden dat er geen sprake was van misbruik van omstandigheden".
  De notaris heeft echter aan de schenkster, conform haar verzoek, geen concept vooraf toegestuurd en evenmin achteraf een afschrift. De kamer acht dit onzorgvuldig en is van oordeel dat de notaris een weg had moeten en kunnen vinden om de schenkster gelegenheid te geven zich vooraf nader op de inhoud van de akte te oriënteren. (bew. BKJH)

• Indien de notaris weet dat cliënt aan de ziekte van Alzheimer lijdt, dient hij ter beoordeling van diens wilsbekwaamheid een medische verklaring te vragen.
  Kamer van toezicht te Leeuwarden, 28 december 2005, nr. 13/05.
  Waarschuwing.

  In 2004 is A, de vader van klagers, met B getrouwd. De notaris passeerde de akte van huwelijksvoorwaarden en het testament van A.
  Klagers verwijten de notaris dat hij niet heeft onderkend dat A ten tijde van de ondertekening van die notariële akten niet meer wilsbekwaam was. In 2002 had een arts al vastgesteld dat A leed aan de ziekte van Alzheimer. Klagers hadden de notaris daarvan, enige tijd voordat de akten werden verleden, op de hoogte gesteld. Toen hij nog helder kon denken heeft hij volgens klagers vaak gezegd dat hij niet met B wilde trouwen. Hij kende haar al ruim tien jaren, zij hadden al eens samengewoond, maar gingen weer uit elkaar. Hij is door B onder druk gezet: als hij niet zou trouwen, zou hij alleen blijven. Klagers kwamen er pas weken na het huwelijk achter dat hun vader was getrouwd. Hij was niet in staat aan te geven waarom hij binnen enkele maanden zo van gedachten veranderd was.
  De inmiddels gedefungeerde notaris beroept zich op zijn geheimhoudingsplicht jegens klagers en stelt dat zij niet-ontvankelijk zijn in hun klacht.
  De kamer van toezicht verwerpt dit verweer aangezien klagers, hoewel zij geen opdrachtgevers of cliënten van de (oud-)notaris zijn, wel als belanghebbenden dienen te worden beschouwd. Nu de oud-notaris de feiten niet heeft weersproken, neemt de kamer die als vaststaand aan.
  Ter zitting heeft de oud-notaris gezegd dat hij op de hoogte was van de gezondheidssituatie van A. Hij heeft overeenkomstig de gebruikelijke werkwijze van het notariskantoor een collega-notaris geraadpleegd en samen met deze collega uitgebreid aandacht besteed aan de gezondheidstoestand van A.
  De kamer oordeelt dat de oud-notaris ter beoordeling van de wilsbekwaamheid van A een medische verklaring had moeten vragen. Hij had in ieder geval aan A en B kunnen meedelen dat hij had vernomen van de ziekte van A, en dat hij uit hoofde van zijn ambtsverplichtingen diende te verifiëren of die ziekte van invloed was op het vermogen van A om zijn wil te bepalen. Hij had vervolgens toestemming moeten vragen om medische informatie in te winnen. Door dit na te laten heeft hij naar het oordeel van de kamer, gelet op de omstandigheden van het geval en op de huidige inzichten in de onderhavige problematiek, op onvoldoende zorgvuldige wijze de wilsbekwaamheid van A beoordeeld.
  De kamer overweegt vervolgens dat op de notaris een zware ambtsverplichting rust om het nodige te doen om te voorkomen dat hij akten passeert op basis van verklaringen, die zijn afgelegd door personen die daarbij niet in staat waren om in vrijheid hun wil te vormen en te uiten. Het gaat hier om één van de essentiële bestaansredenen van het notariaat. Daarbij komt, dat in de loop van de laatste jaren veel bekend is geworden omtrent de verschijnselen en de risico's van de ziekte van Alzheimer. Van een notaris mag worden gevergd dat hij daarop attent is en zich bij twijfel medisch laat adviseren, waartoe des te meer aanleiding kan bestaan als (zoals in casu) de notaris meer dan eens expliciet op de ziekte is geattendeerd. Anderzijds moet worden geconstateerd dat in de notariële vakliteratuur nog maar zeer recent over de Alzheimer-problematiek diepgaand wordt geschreven en dat op dit gebied in het notariaat kennelijk nog geen algemeen inzicht bestaat en zeker nog geen regelgeving, bijvoorbeeld in de vorm van een protocol, dat aangeeft hoe de notaris in gevallen als deze dient te handelen.
  Op grond van deze overwegingen legt de kamer, mede in aanmerking nemend dat de oud-notaris inmiddels is gedefungeerd, de maatregel van waarschuwing op. (bew. HMS)